律师：微软“黑屏”涉嫌滥用知识产权

　　媒体报道，微软自10月20日起 ，对于盗版软件将实行每小时黑屏一次，并发出“您可能是盗版软件de受害者”等信息。

　　此举与之前微软一改多年放水养鱼de沉默迅即出手打击番茄花园一样，既是维护著作权权益de正常行动，也正是中国反垄断法生效后，面对中国民间对其反垄断执法de呼声和巨大压力de应对举措，试图以此增加在反垄断执法和司法中与中国政府博弈de筹码。此外，还能加速XP更新换代，为版权保护技术措施更强大deVista打开市场。

　　但是微软此举做过了头，已涉嫌违法，一是违反程序正义de基本原则，二是滥用市场支配地位，损害电脑用户权益。

  　在微软de老家美国，程序正义de理念几乎被提升到了无以复加de地步，可这次微软恰恰忘记了这个原则。所以尽管笔者支持微软合法de维权诉求，仍不得不指出这次de黑屏等措施涉嫌违法，应立即停止，以免陷入更大de被动甚至导致诉讼等法律风险。

　　微软享有视窗操作系统和微软办公软件de著作权，如果中国电脑用户使用非正版软件，微软拒绝予以更新，当然无可厚非。但是，微软现在却走得更远，不仅不予更新，反而黑屏和在用户de电脑里面显示非经请求de信息，这类似于垃圾邮件，已对用户正常使用行为造成了骚扰，侵害了用户de权益。这就令事情de性质发生了根本变化。“风能进，雨能进，国王不能进”，说de是未经许可任何他人不得侵入私人de住宅，哪怕是难以遮风挡雨de小磨坊！在个人电脑上，这个道理应该是一样de，任何民事权利都是有限制、有边界de，微软未经充分提示并征得用户同意，在盗版用户电脑里面进行黑屏和显示非经请求de信息，显然是非法行为。

　　有人会问，中国著作权法允许著作权人采取必要de技术手段保护著作权，民法上也允许权利受到侵害de人采取“自助”de行为，那么，微软de这些手段是否构成技术保护手段或者是否属于“自助”行为呢？

　　著作权允许de技术保护手段必须有前提，那就是必须是保护受著作权保护de作品本身，并且不能侵害别de合法权利。微软可以设置技术手段禁止非法复制他de软件，拒绝对盗版软件更新，但是无权对用户de电脑进行任何其他操作。是否进行破坏性操作不是判断微软行为是否合法de要素，实施这一行为本身就是违法de。此外，微软de更新程序是根据什么来判断用户软件是否盗版de呢？想必要搜集用户de信息做分析，而这无疑涉嫌侵犯了用户de隐私权。

　　微软为什么能这么做呢？因为中国de绝大部分电脑使用者，尤其是个人用户，都是微软de客户。微软在中国市场上是毫无争议de市场霸主，市场份额远远超出50%，这与在世界de其他地方是一样de，因为没有选择de余地，无论定价高低，无论打击盗版严格与否，没有竞争对手能抢夺客户形成威胁，所以，微软有恃无恐。

　　这种有恃无恐，已经涉嫌违反了反垄断法。具体来说，由于微软de软件是美国总部开发全球销售de，中文版本汉化de成本和在华营运等成本相对其销售收入来说微乎其微，但是微软在中国de售价长期以来却非常高昂，而且微软de软件搭售IE浏览器、windows media播放器、windows live messenger即时通讯工具等，涉嫌违反了反垄断法第17条，滥用市场支配地位，妨害了竞争，损害了消费者de利益。

　　这次因为微软de反击盗版引发de网络恐慌是值得我们反思de。众所周知，法律应当是最低de行为标准。究竟是高标准保护实际无法办到好？还是制定与现阶段适应de适当保护标准并且严格执行好？这恐怕还是值得讨论de。实践表明，虽然跨国公司游说立法能提高中国de知识产权保护水平，但在执行上无论美国怎么施加压力，却也无法超越中国de经济和社会发展阶段。目前我国知识产权立法水平丝毫不亚于主要de发达国家，但问题在于执行，如果执法时根本做不到，那么这么高标准de知识产权保护立法除了戕害中国正在建设中de法治以外，比起稍微降低一点标准但是切实做到de立法来，究竟哪一种对保护知识产权更有利呢？

　　读者千万不要以为笔者在为盗版辩护，非也。中国软件产业为什么出不了微软这样de优秀企业？为什么金山deWPS更适合国人de需求习惯且对个人免费下载，但却没有多少人去用？这些问题值得我们警醒和深思。保护知识产权肯定是正确de，所以，不管多少人反对，“番茄花园”还是会进入司法程序。当然，这次“黑屏”不同，保护知识产权不能成为微软跨界而侵害中国用户权益de抗辩理由，这完全是两回事。

　　（作者为北京市广盛律师事务所上海分所律师）